[안선영 변호사의 사건 파일] '잠시만 맡아줘', 득(得)보다 실(失)이 큰 부동산 명의신탁 Q: A는 다주택자에 대한 중과세를 피하기 위해 C의 아파트를..
[안선영 변호사의 사건 파일] '잠시만 맡아줘', 득(得)보다 실(失)이 큰 부동산 명의신탁

[안선영 변호사의 사건 파일] '잠시만 맡아줘', 득(得)보다 실(失)이 큰 부동산 명의신탁

▲ 법무법인 바른 안선영 변호사

Q: A는 다주택자에 대한 중과세를 피하기 위해 C의 아파트를 매수하면서, 친구 B에게 'B가 위 아파트를 매수하는 것처럼 C와 매매계약을 체결한 다음 B 명의로 잠시만 위 아파트를 맡아 달라'고 부탁하였다. 그리고 B에게 위 아파트의 매수자금 3억 원을 지급하였다. 그런데 몇 년 후 위 아파트 인근이 개발되어 아파트 값이 3배로 뛰자 B가 A 몰래 아파트를 9억 원에 매도해 버리는 사건이 발생했다. A는 B에게 9억 원을 돌려달라고 요청했으나, B가 응하지 않아 B를 상대로 소송을 제기했지만, 소송에서 A는 9억 원이 아닌 당초 A가 C에게 지급한 3억 원만 돌려받을 수 있다는 판결을 받았다. B의 태도에 화가 단단히 난 A는 급기야 B를 횡령죄로 고소하였다. B는 횡령죄로 처벌될 수 있을까?

A: 결론부터 이야기하면, B는 횡령죄로 처벌되지 않는다.

과거에는 부동산 명의신탁이 많이 행해졌다. 그러나 부동산 명의신탁이 투기의 수단 또는 조세부과, 토지거래허가 등 각종 규제를 회피하기 위한 수단으로 사용되자 1995년에 이를 금지하는 '부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률(이하 '부실법'이라고 한다)'이 제정되었다.

부실법은 부동산 명의신탁 약정을 무효로 하고(제4조 제1항), 위 약정에 따라 이루어진 등기도 무효로 하며(제4조 제2항 본문), 이를 체결한 명의신탁자와 명의수탁자를 형사처벌할 뿐만 아니라(제7조), 명의신탁자에게 과징금까지 부과하고 있다(제5조).

그럼에도 아직까지 부동산 명의신탁이 투기나 조세회피를 목적으로 왕왕 행해지고 있고, 위 사례와 같이 명의수탁자가 명의신탁 된 부동산을 임의로 처분하는 사례도 발생하고 있다.

한편 부동산 명의신탁에는 크게 3가지 종류가 있는데, ① 부동산 소유자인 A가 자기 명의의 부동산을 B로 변경해 두는 '양자간 명의신탁', ② 부동산을 사려는 A가 부동산 매도인과 직접 매매계약을 체결한 후에 추후 등기명의만 B로 해두는 '중간생략등기형 명의신탁', ③ 부동산을 사려는 A가 B로 하여금 부동산 매도인과 매매계약을 체결하게 하고, 등기명의도 B로 해 두는 '계약형 명의신탁'이 있다.

위 사례는 부동산을 사려는 A가 B로 하여금 부동산 매도인과 매매계약을 체결하게 하고, 등기명의도 B의 명의로 하기로 한 '계약형 명의신탁'에 해당한다.

계약형 명의신탁의 경우는 매도인이 명의신탁 약정의 존재를 모르는 경우와 아는 경우로 나누어진다. 먼저 매도인이 명의신탁 약정의 존재를 모르는 경우는, 부실법 제4조 제2항 단서에 의해 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 유효하게 된다. 즉 명의신탁 된 부동산이 매도인뿐만 아니라, 명의신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 명의수탁자의 소유가 된다. 그러므로 명의수탁자를 '타인의 재물을 보관하는 자'라고 할 수 없어 명의수탁자를 횡령죄로 처벌할 수 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2008도7451 판결 등 참조).

다음으로 매도인이 명의신탁 약정의 존재를 아는 경우는, 부실법 제4조 제2항 본문에 의해 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다고 하더라도 위 등기는 무효이므로, 위 부동산의 소유권은 매도인이 보유하게 된다.

따라서 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 '타인(명의신탁자)의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다. 더욱이 부실법이 부동산 명의신탁을 금지하고 관련 약정 및 등기를 무효화하고 있으므로, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 형법상 보호할 만한 위탁신임관계가 있다고 할 수도 없다. 또한 명의수탁자는 매도인과의 관계에서, 매도인의 소유권에 기한 방해배제 청구의 상대방으로서 이에 응할 처지에 있을 뿐, 명의수탁자를 매도인의 재물을 보관하는 자로 볼 수 없다. 따라서 매도인이 명의신탁 약정의 존재를 아는 경우에도 명의수탁자를 횡령죄로 처벌할 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 등 참조).

참고로 현재 대법원은 위에서 살펴본 계약형 명의신탁뿐만 아니라, 중간생략등기형 명의신탁의 경우도 명의신탁 된 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대하여 매도인 및 명의신탁자 모두에 대한 횡령죄의 성립을 부정하고 있다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조).

이처럼 부동산을 명의신탁할 경우 명의수탁자가 명의신탁자 몰래 부동산을 처분해 버릴 위험은 물론이고, 형사처벌과 과징금 부과처분을 받을 위험까지 있으므로, 어느 모로 보나 부동산 명의신탁은 하지 않는 것이 바람직하다.



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