[김다연 변호사의 친절한 회사법] 주주대표소송의 원고적격

Q. 상법 제403조에 따라 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대해 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있고, 회사가 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 않거나 30일의 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 즉시 소를 제기할 수 있다. 위 조항에 따라 주주가 제기하는 소송을 '주주대표소송'이라고 한다. 주주대표소송을 제기할 당시에는 주식보유비율 요건을 갖췄던 주주가 소 제기 후 주식보유비율 요건을 충족하지 못하게 되는 경우, 또는 주주로서의 자격을 완전히 상실하는 경우 위 주주의 원고적격이 인정될 수 있는가?

A. 주주대표소송을 제기할 수 있는 주주는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주이다. 한편 상장회사의 경우에는 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 보유한 주주에 대해 주주대표소송을 제기할 자격이 인정된다. 판례는 여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대해 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위해 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 된다는 입장이다. 따라서 한 명의 주주가 주식보유비율요건을 충족하지 못했다고 하더라도, 여러 주주가 보유한 주식 수를 합산해 위 요건을 충족한다면 적법하다.

한편, 상법 제403조 제5항은 "제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식 총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다."고 규정하고 있다. 따라서 일단 소를 제기할 당시에 주식보유비율 요건을 갖췄다면, 이후 보유 주식의 수가 요건에 미달하게 돼도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 돼 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실해 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 된다. 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 해도 마찬가지이다.

또한, 주주가 스스로 주식을 처분한 것이 아니라 주주 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다고 하더라도 위 주주는 원고적격을 상실하게 된다. 대법원은 소 제기 당시에는 다른 원고들과 함께 주식보유비율 요건을 충족하게 된 A 회사의 주주가 소송 계속 중 A 회사와 B 회사의 주식교환으로 B 회사의 주주가 되고, B 회사가 A회사의 100% 주주가 된 사안에서, 위 주주는 더 이상 A 회사의 주주가 아니게 됐으므로 원고적격을 상실했다고 판단했다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결). 한편, 위 주주가 주식교환으로 완전모회사인 B 회사의 주주가 됐다고 하더라도, 현행 상법상 모회사의 주주가 자회사 이사를 상대로 책임을 추궁하는 이중대표소송은 인정되지 않으므로(대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다49221 판결 참조), 위 주주에 대하여 원고적격이 인정되기는 어려울 것이다.