[김다연 변호사의 친절한 회사법] 이사의 자기거래와 의결정족수 계산

상법 제391조는 이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위해는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 해야 한다고 규정하고 있다. 자기거래의 상대방으로서 특별이해관계가 있는 이사의 경우, 위 이사회에서 의결권 행사가 제한된다. 만일 이사 3인 중 2명이 특별이해관계인으로서 의결권행사가 제한된다면, 위 '이사 3분의 2 이상의 수'는 어떻게 해석하여야 할까.

개정 전 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 일부개정되기 전의 것) 제398조는 "이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한해 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다"라고 규정하고 있었다.

따라서 개정 전 상법에서 이사와 회사 간의 거래는 상법 제391조 제1항에 따라 "이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수"에 의한 결의로 승인할 수 있었다. 따라서 개정 전 상법 제398조에 의하여 자기거래에 대한 승인 결의를 하는 이사회는 상법 제391조 제1항에 따라 '이사과반수의 출석'이라는 의사정족수 요건도 갖춰야 했다.

그런데 자기거래에 대한 승인 결의를 하는 이사회의 의사정족수(이사 과반수의 출석) 구비 여부를 판단함에 있어, 특별이해관계로 인하여 의결권을 행사할 수 없는 이사가 재적이사(분모)의 수에는 포함되나 출석이사 수(분자)에서 제외된다면, 재적이사 과반수의 출석이라는 의사정족수를 갖추지 못해 아예 유효한 이사회가 성립할 수 없는 경우가 많이 발생하게 된다.

이에 판례는 "이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나, 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다"고 판시했다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20084 판결).

그리고 "회사의 3명의 이사 중 대표이사와 특별이해관계 있는 이사 등 2명이 출석해 의결을 했다면 이사 3명 중 2명이 출석해 과반수 출석의 요건을 구비하였고 특별이해관계 있는 이사가 행사한 의결권을 제외하더라도 결의에 참여할 수 있는 유일한 출석이사인 대표이사의 찬성으로 과반수의 찬성이 있는 것으로 돼 그 결의는 적법하다"고 판단했다(대법원 1992. 4. 14. 선고 90다카22698 판결).

2011년 4월 개정된 상법 제398조 "이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다"는 해석에 관해도, '이사의 3분의 2 이상의 수의 해석에 대하여 이해관계 있는 이사를 포함한 재적이사의 3분의 2'라는 견해와 '이해관계가 있는 이사를 제외한 나머지 재적이사의 3분의 2'라는 견해가 대립한다.

이에 관한 명시적인 판례는 존재하지 않는 것으로 보인다. 다만 이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사하지 못하므로 이해관계 있는 이사를 재적이사에서 제외하는 것으로 해석하지 않으면 이해관계 없는 이사가 재적이사의 3분의 2에 미달하는 경우에 승인을 할 수 없는 문제가 발생한다는 점에 비추어 볼 때, 두번째 설이 타당하다는 것이 학계의 다수설이다.

주주총회의 경우, 판례는 결의요건을 충족할 수 없게 되는 문제를 해결하기 위해 명문의 규정에도 불구하고 제368조 제3항에 따라 의결권을 행사할 수 없는 주식의 수도 발행주식총수에 산입하지 않는 것으로 해석하는데(대법원 2016. 8. 17. 선고 2016다222996 판결 참조), 이러한 판례의 태도에 비춰 보더라도 두번째 설이 타당한 것으로 생각된다.

그렇다면 이사 3인 중 2명이 특별이해관계인으로서 의결권행사가 제한되는 경우에는, 위 2명의 이해관계 있는 이사를 제외한 나머지 이사 1인의 찬성으로 위 자기거래를 승인할 수 있을 것이다.