회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 자본금의 액, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립해야 할 이익준비금의 액, 대통령령으로 정하는 미실현이익을 공제한 액을 한도로 이익배당을 할 수 있다. 상법 제625조 제3호는 법령 또는 정관에 위반해 이익배당을 한 때에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있다고 규정하고 있다. 만일 대차대조표 자체가 분식회계로 왜곡돼 대차대조표상으로는 배당가능이익이 존재하는 경우에도 위법배당에 해당하는가?

상법 제462조 제1항은 배당가능이익의 산정 방법에 관하여 규정하고 있고, 상법 제625조 제3호는 법령 또는 정관에 위반해 이익배당을 한 때에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 상법에서 법령 또는 정관에 위반한 배당행위를 처벌하는 이유는 해당 사업연도에 배당가능한 이익을 초과해 주주에게 배당하는 것이 자본충실의 원칙에 반하고 회사재산을 위태롭게 한다는 데 있다.

배당가능이익은 대차대조표상 순자산액을 기준으로 산정하는데, 이는 회사에 적용되는 회계기준에 따라 작성해야 한다. 한편, 상법 제459조 제1항은 회사는 주식발행초과금 등 자본거래에서 발생한 잉여금을 자본준비금으로 적립해야 한다고 규정하고, 제460조 제1항은 위 조항의 자본준비금 등은 자본의 결손전보에 충당하는 경우 외에는 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있다.

판례는 기업회계기준에 의할 경우 회사의 해당 사업연도에 당기순손실이 발생하고 배당가능한 이익이 없는데도, 당기순이익이 발생하고 배당가능한 이익이 있는 것처럼 재무제표가 분식돼 이를 기초로 주주에 대한 이익배당금의 지급이 이뤄진 때에는 특별한 사정이 없는 한 상법 제625조 제3호에 정한 위법배당죄의 적용대상이 된다고 봄이 타당하다는 입장이다.

또한, 판례는 회사의 이사 등이 이익배당 당시 자본준비금이 적립된 사실을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 위법배당죄의 고의를 부정할 수도 없다고 봤다. 회사가 상법 제459조 제1항 등에 따라 적립한 자본준비금은 자본금의 결손 보전 등에만 충당할 수 있도록 규정해 그 용도를 엄격히 제한하고 있고, 그에 상응하여 상법 제462조 제1항은 배당가능한 이익을 산정할 때 대차대조표상의 순자산액으로부터 그 결산기까지 적립된 자본준비금을 공제하도록 규정하고 있으며, 상법상 위와 같은 자본준비금을 해당 사업연도의 배당가능한 이익에 전입할 수 있도록하는 규정도 존재하지 않는 점 등에 비춰 보면, 회사가 해당 사업연도말까지 적립한 자본준비금을 같은 사업연도에 관한 이익배당의 재원으로 삼는 것은 법령상 근거가 없어 허용되지 않기 때문이다.

위와 같이 위법배당이 이뤄진 경우 이는 무효이므로 회사는 주주들에게 부당이득 반환을 청구할 수 있다. 또한, 위와 같이 위법배당이 이뤄진 경우에는 채권자의 이익이 침해되므로, 채권자는 직접 주주에게 위법배당으로 받은 금액을 회사에 반환할 것을 청구할 수도 있다(상법 제462조 제3항). 재무제표가 분식돼 이를 기초로 주주에 대한 이익배당금의 지급과 법인세의 납부가 이뤄진 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 회사는 그 분식회계로 말미암아 지출하지 않아도 될 주주에 대한 이익배당금과 법인세 납부액 상당을 지출하게 되는 손해를 입게 됐다고 봄이 상당하므로, 이사 또는 감사는 손해배상책임을 부담할 수 있다.